二 审 代 理 词

审判员： 
      四川舟达律师事务所在接受本案当事人周尚蓉、张光明的委托后，指派本所律师吴中学、马长均依法履行职务，先后参加了我方当事人与对方当事人廖某某本人之间的协商处理，以及大量走访调查工作，我们曾七次到华阳了解和处理此事，多次到事发现场查看情况，并参与了一审法院审理的全过程，在充分了解和见证了整个事实经过之后，逐步形成如下代理意见，以供法院在慎重、公正审理本案时参考、采纳。
      一、 本案车辆保管合同双方当事人是车主廖某某与双流县城市道路交通协管队的停车场方，停车场存在重大的过错。

  当天下午7时许，廖某某本人亲自开车，按照停车场女协管员的指定停在了公路侧边的临时占道停车位置，保管合同应在即时起成立，廖某某当即应该为自己的停车行为交费，如果当时交了费与停车场形成的是有偿保管，如果没有交费，那么与停车场形成的是无偿保管合同，根据合同法规定，都应由停车场承担看管义务。而在法庭上，协管队称其所请协管员大姐是新手，刚去上班时间不长，由于业务不熟悉，没有向当事车主廖某某告之其守车到什么时间下班，停车场也无告示，致使没人知道这一情况，导致本案中的丢车事件，责任当然在停车场，由于一审中，作为被告的停车场，其收费的大姐对几个当事人提出的质问闪烁其词，连续说：“我不回答你的问题。”“我没义务回答你”之类的问题，后来法庭警告“证人应如实回答问题”时，那个大姐依然不回答，使审判一度陷入尴尬。由停车场提供的证人，其不能达到其证明结果，本该由停车场承担举证不能的责任。当时作为举证责任较大的原告方当事人廖某某感到语顿和无可态何，可能是为了转嫁他的举证风险，或是其他种种不得而知的原因，在庭都开完了的情况下向一审法庭提出对停车场的撤诉。针对本案中，在我们向法院出示了停车场票据的时候，停车场也承认是自己开了票，上面的票号也能证实这一点，票据上不填日期是该停车场一直以来的做法，直到现在都是这样，法院也可以查明，那么依据法律停车场应对其这种企图逃避责任的行为承担法律上的责任，否则就放任了这种违法行为肆无忌惮的漫延于社会，再者依倨举证规则，也应由停车场承担相应的举证责任。同样，原告车主本该由自己买票索要票据，而出于贪图小利的目的而不履行其责任。在周尚蓉、张光明提供了票据的过程后，原告提不出相反的证据，依证据规则，理应由廖某某承担举证责任和风险。原告对停车场撤诉致使本案有些情况无法查实，其也应承担举证不能的法律后果。
      第二、上诉人廖某某有重大过错。

  作为一个社会经验和阅历极为丰富的35岁的成年男子，停车存车次数达到千次之多，停车费由谁何时交付，票据由谁何时开出，对自己的车是否应买盗抢险，是否应安报警装置，是否应随时留意自己的车子这些情况不言而喻是心知肚明的，不外乎存在侥幸和贪图小利的原因或是出于其他目的。本案中，车钥匙是廖某某本人保管，说明车子从始到终都是处于其自己的控制之中，当晚有十多人进餐从下午7点过直到深夜11点过，中途他们中有人上楼下楼陆续出入，而廖本人连续4个多小时喝酒不照看自己的车，说明其有放任心理。而在吃饭后，在人行道上聊天时，其随同人员中有人提示好象刚看到是他们的车时也不过问，而是继续聊。而在报警时，其本人却不知去向，后来才到现场，当问他干什么去了，他却称是办保险去了，而后来在法庭上又说自己没有买保险，不知原告究竟为何如此躲闪和前后矛盾。再者，原告在一审中撤诉停车场，是其放弃了自己应得到赔偿的权利，应该对自己的处分行为负责。
      第三、张光明、周尚蓉本不是该案的适格被告，是原告滥用诉权的结果。

首先，餐馆服务人员并没有义务为廖某某垫付停车费，餐馆经营的是在其室内的酒水饭菜，而非公路的临时占道停车场。众所周知，就算在门前人行道上摆上桌子城管都认为违法，要被没收或受到其他处罚，何况隔着几个门市的对面大马路，肯定不会在餐馆经营者的经营范围。所以停车场才是适格的被告。其次，该垫付实属张光焰个人人行为，若垫付有过错，真要告也得告张光焰。再者，从菜单上看出，餐馆方实收491元的餐费，6元的费用是被减下来的，餐馆经营者周尚蓉并未收取，更谈不上能从中获利,请法院充分注意到这一点,让一个得不到一分利益的人去承担莫须有的责任是没有法律依据的。况且，消费合同的附随义务受经营范围、法律的明确规定及明确约定的限制，不会**延伸到不可控制的范围，餐馆配合车主报了警，附随义务已尽到。附随义务的责任也不可能变更成主合同义务。
      第四、廖某某所提诉讼请求数额于法无据，企图非法获利，目的不合法。

上诉人把旧车与新价值等同，把应向国家缴纳的车辆购置税、车船使用税、车辆通行费，甚至**新车入籍登记费、机动车登记证书工本费、养路费等列入车辆损失于法无据，于理不符，与本案没有关联性，是其车主应向国家应尽的法定义务，而非损失。其提出的与其哥廖远国所签定的租车费更与本案无关联性，不是本案的直接后果与必然损失。误工费也是廖某某因本人过错对车辆保管不善导致的，并且误工费是侵权法律关系中的项目，合同关系中无误工费这一说法。消费服务合同依《消法》只有保证经营者自身提供的商品或服务符合附障人身、财产安全的义务，本案中餐馆无权利，更无义务保障不是由自己提供而是由经合法批准的停车场提供的停车收费服务符合上诉人的财产安全，停车场采取专人收费，专人看守，是独立的单位，应由其自己独立承担责任。依据四川省高级法院《关于审理停车场机动车辆赔偿纠纷案件的意见》第九条、第十条、第十三条、第十四条、第十五条、第十九条等规定，应由停车场承担相应责任。
      第五、上诉人（一审原告）没有提供证据证明其车子确实真的被盗还是其自己人在平和状态下开走的。

   仅凭一个谁都可以报案的一纸报案记录单无法达到其证明目的，其并未向法院申请调取这份现场勘验笔录证据。1、当时车钥匙由廖某某本人保管，而现场勘查却没有盗车特征，如车窗被敲碎后散落在地上的玻璃碎片，也没有车门被撬而留下的车身油漆痕迹，也没有人听到防盗报警器响过。这些情况与盗车特征不相符合，那么不排除车主把钥匙交由其随同人员或由自己在平和的情况下把车开走的可能。2、去报案时，廖某某本人离开了很长一段时间，不知到什么地方去了，是随同人员和餐馆经营者周尚蓉先到派出所反映情况，是警方到现场勘验过程中，廖某某本人才出现，他说他去办保险去了，那么既然有保险为何还找餐馆索赔，而对这些车主一直避而不谈，车主也没有向警方多说什么，可见其间疑点重重。3、晚上11点过吃完饭后，在门外人行道他们随同人员聊了大约十多分钟，有个女的说看到廖的车子一晃就过去了，当时作为车主，为何一点都不在意他人对自己的提醒。4、作为车主若真丢了车，为何在起诉了停车场后又对其撤诉，难道真丢了车就不愿停车场赔，还是惧怕交通协管队依靠其众多网点配合警方查出该车下落，自己有什么隐情呢？这些情况看来，在车主不能给予合理解释之前，我们有理由提出质疑其目的和动机。
      鉴于上述种种情况，我们希望二审法院充分了解事实的基础上，正确适用法律公正作出裁判，使无辜的人免于承担责任，以正法纪，伸张正义。请求二审法院驳回上诉人的无理诉求，维持原判。
      此致
成都市中级人民法院
                              代理人：四川舟达律师事务所律师

                                           马长均 吴中学
                        
                                          2007年1月18日

      二审结果：二审法院认定上诉人廖某某与被上诉人张光明、周尚蓉在消费过程中未形成车辆保管合同关系，且廖某某的车辆是停放在被上诉人张光明、周尚蓉经营场地以外的地方丢失，并非被上诉人违反消费合同附随保管义务的行为造成，故被上诉人不应赔偿上诉人相关经济损失。因此，驳回原告上诉，维持原判。

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